Una recente sentenza della Suprema Corte sul tema del software (n. 49385 del 29.12.2009) ha destato non poca fibrillazione nel mondo delle libere professioni, affermando il principio secondo cui «la detenzione di supporti contenenti programmi per elaboratore non contrassegnati (salvi gli effetti della sentenza Scwibbert) è penalmente illecita a condizione che sussista lo scopo commerciale o imprenditoriale. Ne consegue che la detenzione da parte del libero professionista iscritto ad un albo non è perseguibile». La Corte, muovendo dalla lettera («chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori») e dalla ratio (art. 171 bis della legge n. 633/1941) ha escluso che si possa interpretare estensivamente la norma, tanto da equiparare lattività commerciale e imprenditoriale con quella del libero professionista.
I giudici hanno rilevato, infatti, che lattività imprenditoriale, il lavoro autonomo e le professioni intellettuali siano distinte e disciplinate in maniera differente dallo stesso legislatore (articoli 2084 ss, 2222 e 2229 del codice civile) e che, per proprio consolidato indirizzo, per «scopo commerciale» si debba fare riferimento alla nozione dimpresa commerciale, come elaborata dalla dottrina sulla base della definizione posta dallart. 2195 c.c. Da questo i giudici hanno dedotto che il legislatore, tra le possibili attività di utilizzo dei suddetti programmi, abbia ritenuto meritevoli di sanzione penale solo le attività imprenditoriali e commerciali, con ciò escludendo quelle professionali.
Tuttavia, tale indirizzo non sta a significare, come è parso di leggere su alcuni quotidiani, che il reato sia escluso per il semplice fatto che lutilizzatore sia un professionista intellettuale, poiché la stessa Corte ha ricordato che il professionista intellettuale può assumere la qualità dimprenditore commerciale qualora eserciti la professione nellambito di un attività organizzata in forma dimpresa (Cassazione civile 13677/04) e che si dovrà accertare, caso per caso, «la natura professionale di una prestazione che utilizzi sistemi di elaborazione elettronica. Il giudice deve valutare la prevalenza dellattività intellettuale su quella materiale, tenendo conto che possono esservi servizi in cui la prima ha una funzione ridotta rispetto allelaborazione elettronica (come nel caso in cui lelaborazione consista nel conseguire il risultato di un calcolo così complesso che sarebbe impensabile affidarlo alla sola mente umana) e servizi in cui, invece, lattività intellettuale prevale, intervenendo con le proprie cognizioni specialistiche e trovando nellelaboratore solo uno strumento che si limita a rendere più veloce, rispetto alla mano delluomo, la scritturazione dei calcoli» (Cassazione civile 163/96).
Nel caso in questione, la Suprema Corte ha quindi stabilito che non è configurabile nei confronti del ricorrente (un geometra) il reato contestato, poiché si tratta di un libero professionista il cui svolgimento della propria attività e luso dei programmi cosiddetti pirata non sono assimilabili alla forma di attività commerciale o imprenditoriale. La sentenza è estremamente articolata, e sviluppa diversi altri aspetti, ma ne resta la rilevanza soprattutto per lapertura di una discussione sul tema del software visto nella sua rilevanza culturale e intellettuale.
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